نحوه گرفتن تضمين از پیمانکاران
برای انجام پروژه‌های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمانکار آن پروژه استخدام می‌شوند. این اشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین انجام پروژه از پیمانکار است.
به گزارش پایگاه آموزشی مهداد، یکی از شایع‌ترین قراردادهای عمرانی که در سطوح دولتی منعقد می‌شود پروژه‌های عمرانی است. پیمانکارانی که برای انجام این پروژه‌ها انتخاب می‌شوند باید دارای شرایطی باشند. از مهم‌ترین این شرایط آن است که بتوانند برای حسن انجام کارشان تضمین دهند.
تضمینات تودیعی از سوی پیمانکار واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت آن در نظر گرفته شده است. برای پاسخ‌گویی پیرامون پرسش‌های مطروحه در این حوزه به گفت‌وگو با ابراهیم اسماعیلی هریسی، وکیل پایه یک دادگستری پرداختیم.
تضمین چیست؟
تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر جهت پرداخت دین مدیون به داین. منشا این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.
در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمانکار نهاده شده که یکی در ماده ۳۴ تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده ۳۵ به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.
به طور کلی از یک دید و یک منظر، تعهدات پیمانکار در پیمان به دو قسم تقسیم می‌شود. یکی انجام تعهدات و دیگری حسن انجام تعهدات است.منظور از انجام تعهدات آن است که پیمانکار به تعهداتی که در شرایط عمومی پیمان بر ذمه اوست، عمل کند.
عدم انجام تعهدات توسط پیمانکار از لحاظ قانونی با چه ضمانت‌اجراهایی روبروست؟
مسلما عدم انجام تعهدات از سوی پیمانکار یا به صورت تاخیر و یا به شکل نقض پیمان می‌تواند نمودار شود. در صورت تحقق هر یک از آن دو، کارفرما می‌تواند اولا خسارت‌های به وجود آمده از تاخیرات حادث شده را که به عنوان غیرمجاز تشخیص می‌شود، طبق بند (ب) ماده۵۰ شرایط عمومی پیمان از مطالبات پیمانکار کسر کند و ثانیا در صورت نقض کلی پیمان، کارفرما حق دارد برابر مفاد ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، به فسخ پیمان مبادرت کند. اما چون در اثر حدوث این عوامل، ممکن است کارفرما از نظر مالی دچار خسران شود، بنابراین در ماده ۳۴ چنین تمهید شده که ضمانت‌اجرای مطمئنی برای جبران خسارت کارفرما پیش‌بینی شود. پس پیمانکار تعهدات مربوط به انجام به موقع کارها و عدم نقض پیمان را به وسیله ماده ۳۴ در برابر کارفرما تضمین می‌کند.
شما به دو نوع از انواع تعهدات پیمانکار اشاره کردید. این دو با یکدیگر چه تفاوتی دارند؟
به موجب بند (الف) ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان پذیرفته و عهده‌دار شده است. چنین تعهدی سوای انجام تعهدات پیمان است. یعنی پیمانکار تعهدات مندرج در پیمان را باید به موقع انجام دهد و از اجرای کامل تعهدات خود نیز سرباز نزند، اما ممکن است اجرای کارهای وی ناقص یا بی‌کیفیت باشد. برای این‌که به این تعهدات خویش نیز عمل کند، با مکانیزم پیش‌بینی شده در ماده ۳۵، پرداخت مبلغی را برای جلوگیری از نقض احتمالی تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهده‌دار می‌شود.
ولی باید توجه داشت که هر چند فلسفه وجودی هر یک از تضمین‌ها با هم متفاوت است، با این وجود طبق برخی از ماده‌های پیمان، به طور کلی کارفرما هر مطالبه‌ای از هر بابت از پیمانکار داشته باشد، می‌تواند از هر دو تضمین بالا وصول کند.
بدین ترتیب، کارفرما ابتدا موقع امضای پیمان ۵ درصد از مبلغ اولیه پیمان را بابت تضمین انجام تعهدات پیمانکار در اختیار خود دارد و سپس به تدریج با کسر ۱۰ درصد از صورت وضعیت‌های وی، در نهایت ۱۵ درصد از مبلغ اولیه پیمان را به عنوان تضمین در اختیار خود می‌گیرد.
نحوه اخذتضمین حسن انجام کار از طرف پیمانکار از لحاظ حقوقی به چه صورتی است؟
ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: «از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. نصف این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مسترد می‌شود».
همان طوری که ملاحظه می‌شود، تضمین حسن انجام کار به صورت تدریجی از صورت وضعیت‌های پیمانکار کسر و امانتا نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. در موقع پرداخت وجوه صورت وضعیت‌های پیمانکار، کسوراتی به آنها تعلق می‌گیرد که یکی از آنها، تضمین حسن انجام کار است. بیمه، مالیات، کسر مبالغ تدریجی پیش پرداخت نیز از دیگر کسورات صورت وضعیت‌هاست.
به هر حال تضمین حسن انجام کار رفته‌رفته انباشته می‌شود تا در زمان‌های مشخص و مندرج در پیمان به وی مسترد شود.
