كلاسه پرونده : ۹۸،۷۵
مرجع رسيدگي ـ هيأت عمومي ديوان عالي اداري
شاكي ـ آقاي احمد علي حميتي واقف
موضوع شكايت وخواسته ـ ابطال بخشنامه شماره ۱۰۸ درآمد سازمان تأمين اجتماعي.
مقدمه:
شاكي طي دادخواست تقديمي اعلام داشته‌اند، قرار داد مورخ ۷۵/۲/۱را براي انجام خدمت پاره وقت با شركت سهامي گوشت كشور امضاء‌نموده‌ام. در پايان هر ماده ۵% از حقوق اينجانب بابت حق بيمه كسر مي‌شود.
سازمان تأمين اجتماعي بموجب بخشنامه ۱۰۸ و استناد به ماده ۳۸ قانون‌تأمين اجتماعي [1] خود را محق به اين كار مي‌داند لذا با عرض مراتب زير استدعا دارد بموضوع رسيدگي و رأي بر ابطال بخشنامه مذكور را صادر فرمائيد.
۱ـ
مفاد ماده ۳۸ قانون تأمين اجتماعي ازالزام كارفرما به متعد كردن مقاطعه كار به بيمه كردن كاركنان خود و نيز كاركنان مقاطعه كار به بيمه كردن كاركنان‌خود و نيز كاركنان مقاطعه كاران فرعي نزد سازمان تأمين اجتماعي و پرداخت كل حق بيمه به ترتيب مقرر در ماده ۲۸ سخن مي‌گويد در حالي كه قرار داد‌اينجانب پيمانكار تلقي نمي‌شوم زيرا پيمانكار در اصطلاحات قانون تأمين اجتماعي شخصي است عوامل و كاركناني را در اختيار دارد و بموجب ماده۳۸ مكلف شده است آنرا بيمه كند.
۲ـ
منظور از كسر ۵% از بهاي كل مقاطعه در واقع ضمانت اجراي بيمه كردن كاركنان وي است، در صورتيكه قرارداد‌مورخ ۷۵/۲/۱ كار توسط يك نفر انجام مي‌شود و شخص حقيقي عواملي براي انجام كار در اختيار ندارد.
۳ـ
مفاد بخشنامه ۱۰۸ هر چه باشد نمي‌تواند‌مخالف عموم‌ها و اطلاق‌هاي قانون تأمين اجتماعي و ساير قوانين باشد.
۴ـ
سازمان تأمين اجتماعي به هيچ دستاويزي حتي بخشنامه ۱۰۸ نمي‌تواند‌مفهوم پيمانكار را وارونه و بطور وسيع آن را شامل هر كسي بداند كه خودش به تنهائي كاري را انجام مي‌دهد.
۵ـ
حق حبس ۵% از بهاي كل كار بشرح‌ماده ۳۸ در مقابل پرداخت حق بيمه كاركنان پيمانكار توسط او و دريافت مفاصا حساب از تأمين اجتماعي است. حبس ۵% از حقوق اينجانب براي‌چيست؟ كه مجبور شوم خود را نزد تأمين اجتماعي بيمه كنم و مفاصا حساب دريافت نمايم. غير قانوني بودن اين ترتيب پرواضح است و علاوه بر‌منافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابيان با قاعده لاضرر و قاعده نفي عسر و حرج نيز تعارض دارد.
۶ـ
اوضاع و احوال نشان مي‌دهد كه‌قرارداد پيش گفته قرار داد پيمانكاري نيست.
رييس هيأت مديره و مدير عامل سازمان تأمين اجتماعي طي نامه .۱۴۴ د . ۴۳ ـ ۷۶/۱/۱۶ در پاسخ بشكايت مذكور اعلام داشته‌اند:
۱-
با عنايت به تكاليف و تعاريف متعدد مندر ج در مواد ۲ و ۴ و…. قانون تأمين اجتماعي مصوب تير ماه ۱۳۵۴ قرارداد‌موصوف قرارداد انجام كار محسوب مي‌گردد، فلذا برابر مقررات ياد شده شاكي بعنوان انجام دهنده موضوع قرار داد كار بيمه شده محسوب و شركت‌سهامي گوشت ايران كارفرماي وي تلقي مي‌گردد.
بدين ترتيب با در نظر داشتن اينكه قانون تأمين اجتماعي كه نوعي قانوني اجباري براي بيمه نمودن‌افراد شاغل در كارگاههاي مشمول همان قانون است. در نتيجه كارفرماي كارگاه مكلف است برابر تكاليف مندرج در ماده ۳۶ قانون مرقوم پس از كسر‌حق بيمه سهم بيمه شده بانضمام سهم قانوني خود آن را باين سازمان بعنوان سازمان مجري قانون ياد شده پرداخت نمايد.
۲ـ
موضوع كسر پنج درصد از‌بهاي كل پيمان توسط كارفرما خارج از مقررات قانون تأمين اجتماعي بعنوان قانون حاكم بر روابط اين سازمان با كارفرمايان و بيمه شدگان مي‌باشد كه به‌اين اعتبار شاكي مي‌بايست عليه كارفرما اقامه دعوي نمايد.
در خصوص ابطال بخشنامه شماره ۱۰۸ درآمد گفتني است كه بخشنامه موصوف تنها در‌چار چوب ماده ۳۸ و بخشنامه‌هاي ديگر سازمان از جمله بخشنامه ۳ـ ۱۰۰ امور مالي و درآمد بمنظور ايجاد وحدت رويه و باتوجه به اختيارات مندرج‌در اساسنامه تأمين اجتماعي مصوب ۸۵/۶/۱۰ هيأت وزيران اصدار يافته است و واضع مقرراتي جديد و معاير با قانون تأمين اجتماعي نمي‌باشد.شمول قانون مزبور به كليه افراد شاغل و مزدبگير به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاري در سال ۵۴ تجويز گرديده است .
هيأتعمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست آيت ا… موسوي تبريزي و با حضور رؤساي شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و‌انجام مشاوره با اكثريت آراء بشرح آتي مبادرت بصدور رأي مي‌نمايد.
رأي هيأت عمومي
حكم مقرر در ماده ۳۸ قانون تأمين اجتماعي ناظر به پيمانكاراني است كه در اجراي قرار داد پيمانكاري از وجود كارگر استفاده مي‌كنند، بنابر اين تسري‌و تعميم آن به پيمانكار فاقد كارگر انطباقي با هدف مقنن ندارد، و بخشنامه شماره ۱۰۸ مورخ ۶۰/۶/۵ در حدي كه مفهوم شمول ماده مزبور نسبت به‌مواردي كه قرارداد منحصرا” توسط شخص پيمانكار اجراء مي‌شود، خلاف قانون شناخته مي‌شود و مستندا” به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون ديوان عدالت‌اداري ابطال مي‌گردد.
رييس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
سيد ابوالفضل موسوي تبريزي
—————————————————————————————————————————————————
بخشنامه مورخ ۲/۱۰/۱۳۷۶ مدير عامل سازمان تامين اجتماعي – اصلاحيه بخشنامه ۱۰۸ درآمد
به موجب دادنامه شماره ۵۸ مورخ ۲۵/۵/۷۶ هيئت عمومي ديوان عدالت اداري كه عنيا” نقل مي گردد:
( حكم مقرر در ماده ۳۸ قانون تامين اجتماعي ناظر به پيمانكاراني كه در اجراي قرارداد پيمانكاري از وجود كارگر استفاده مي كنند: بنابراين تسري و تعميم آن به پيمانكاران فاقد كارگر انطباقي با هدف مقنن ندارد و بخشنامه شماره ۱۰۸ مورخ ۵/۶/۱۳۶۰ در حدي كه مفهوم مشمول ماده مزبور نسبت به مواردي كه قرارداد منحصرا” توسط شخص پيمانكار اجرا مي شود خلاف قانون شناخته مي شو ومستندا” به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي گردد. )
ماده ۳۸ نسبت به مواردي كه قرارداد منحصرا” توسط شخص پيمانكار اجرا مي شود نافذ نمي باشد لذا با جلب توجه واحدها به اينكه باستناد دادنامه مذكور كه در حكم قانون است كارفرمايان تكليفي به رعايت ماده ۳۸ در مورد پيمانكاراني كه شخصا” و به تنهائي كار موضوع قرارداد را انجام مي دهند ندارند.
صدور مفاصا حساب جهت پيمانهاي مزبور نيز از طرف سازمان منتفي خواهد بود ودر اجراي دادنامه مزبور جهت اقدامات معمول بشرح زيل مقرر مي دارد:
۱ –
در مورد آن دسته از قراردادهاي مشمول بخشنامه ۱۰۸ درآمد كه حق بيمه آنها وصل شده است اعم از اينكه مفاصا حساب صادر شده يا نشده باشد اقدامات به قوت خود باقي خواهد بود.
۲ –
در مورد آن دسته از قراردادهائي كه مشمول بخشنامه ۱۰۸ درآمد بوده و حق بيمه آنها محاسبه و مطالبه گرديده ليكن تا تاريخ ابلاغ اين دستور وصول نشده است در صورتيكه پيمانكار از مزاياي تامين اجتماعي استفاده ننموده باشد موضوع بدهي آنها كن لم يكن و پرونده امر مختومه محسوب مي گردد.
۳ –
درمورد قراردادهائي كه تا كنون حق بيمه آنها محاسبه نشده يا بعدا” به سازمان ارائه مي گردد چنانچه كار موضوع قرارداد به صورت پيمانكاري انجام و مندرجات قرارداد نيز دلالت نيز انجام كار توسط شخص پيمانكار به تنهائي داشته باشد و كارفرما نيز موضوع را گواهي نمايد، مانند قراردادهاي اجاره اتومبيل، كارگزاران دفاتر مخابراتي روستائي و…. نيازي به تشكيل پرونده و محاسبه و مطالبه حق بيمه و صدور مفاصا حساب نمي باشد و چنانچه پرونده تشكيل شده باشد مي بايستي مختومه شود.
۴ –
واحدها توجه داشته باشند قراردادهاي كه به موجب آن طرف قرارداد( مجري ) در طول دوره قرارداد بايد در اختيار كارفرما باشد و كارفرما كاري را كه در قرارداد مشخص شده است بطور روزانه به وي محول مي سازد و حق الزحمه وي نيز بصورت ماهانه يا اقساط ماهانه پرداخت مي شود قرارداد پيمانكاري نبوده بلكه قرارداد كار محسوب و مي بايستي حق بيمه اين قبيل قرارداهاي طبق ماده ۲۸ قانون تامين اجتماعي محاسبه و از كارفرماي مربوط مطالبه و وصول گردد.
۵ –
كليه افرادي كه قبلا” از طريق قراردادهاي پيمانكاري مشمول بخشنامه ۱۰۸ درآمد بيمه شده اند منجمله كارگزاران دفاتر مخابراتي مي توانند بيمه خود را از طريق بيمه اختياري يا صاحبان حرف و مشاغل آزاد ادامه دهند.
مديران كل و كارشناسان درآمد استانها، روسا ومسئولين درآمد شعب و نمايندگيها مسئول حسن اجراي اين دستور مي باشند.